STF DERRUBA TESE DO ART. 29, § 5º. por unanimidade 

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES.

(...) I - o § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 sempre foi interpretado como exceção à regra que proíbe a contagem de tempo ficto de contribuição. Exceção que é aplicável apenas às situações em que tenha havido intercalação de recebimento do auxílio-doença com períodos de retorno ao trabalho;

II - não há disposição legal que estenda tal exceção às situações em que não haja a intercalação entre trabalho e afastamento por enfermidade. É dizer: não existe lei que ampare a pretensão de incluir, no cálculo dos proventos da aposentadoria por invalidez, como salários-de-contribuição, os valores recebidos a título de auxílio-doença quando a aposentadoria se dá depois de um período contínuo de afastamento do serviço;

III - como exceção que é, o mencionado § 5º do art. 29 da Lei de

Benefícios não comporta interpretação ampliativa;

IV - para efeito de cálculo da renda mensal inicial (RMI) da aposentadoria por invalidez, justifica-se a consideração de todo o período em que, alternadamente, foram intercalados auxílio-doença e salário. Isso porque, nessa hipótese, foram recolhidas sobre o salário as contribuições previdenciárias. Contribuições que devem ser consideradas na linha do princípio contributivo que está na cabeça do art. 201 da Magna Carta e que orienta ou parametriza o Regime Geral da Previdência Social (RGPS). Situação que é diversa daquela em que há simples passagem do afastamento por motivo de doença (com recebimento do correspondente auxílio) para a aposentadoria por invalidez pois, aí, o segurado não aporta contribuições para o custeio do sistema previdenciário;

V - a decisão impugnada indevidamente aplicou de forma retroativa a Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999, que alterou o caput do art. 29 da Lei nº 8.213/1991. (STF, Tribunal Pleno, RE 583.834/SC, Rel. Min. Ayres Britto, Publicação: 14.02.2012)

Por unanimidade dos votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 583834, com repercussão geral reconhecida. O recurso, de autoria do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), questionava acórdão da Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais de Santa Catarina que determinou que o valor do auxílio-doença fosse considerado como salário de contribuição e, por isso, usado para calcular a renda mensal inicial do benefício da aposentadoria por invalidez.

O INSS, no entanto, argumentou que, quando a aposentadoria por invalidez for precedida de recebimento de auxílio-doença durante período não intercalado com atividade laborativa, o valor dos proventos deveria ser obtido mediante a transformação do auxílio-doença, correspondente a 91% do salário de benefício, em aposentadoria por invalidez, equivalente a 100% do salário de benefício. De outro lado, o segurado que é parte no RE defende que o auxílio-doença deve ser utilizado como salário de contribuição durante o tempo em que foi pago, repercutindo no valor de sua aposentadoria.

Conforme os autos, o recorrido se aposentou por invalidez após se afastar da atividade durante período contínuo em que recebeu auxílio-doença e não contribuiu para a previdência. Por esse motivo, o instituto alega que não se pode contabilizar ficiticiamente o valor do auxílio como salário de contribuição.

Provimento

O relator da matéria, ministro Ayres Britto votou pelo provimento do recurso extraordinário do INSS e foi seguido pela unanimidade dos ministros. Segundo o relator, a decisão contestada mandou recalcular os proventos de acordo com os parâmetros utilizados para aposentadoria por invalidez precedida de afastamento intercalado com períodos trabalhados [quando se volta a contribuir], o que não foi o caso dos autos.

Em seu voto, o relator afirmou que o regime geral da previdência social tem caráter contributivo [caput, do artigo 201, da Constituição Federal], donde se conclui, pelo menos a princípio, pelo desacerto de interpretações que resultem em tempo ficto de contribuição.

Para ele, não deve ser aplicado ao caso o § 5º do art. 29 da Lei 8.213/91 [Lei de Benefícios da Previdência Social], que é uma exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficta ou tempo ficto de contribuição. Isso porque tal dispositivo, segundo ele, equaciona a situação em que o afastamento que precede a aposentadoria por invalidez não é contínuo, mas intercalado com períodos de labor. Períodos em que, conforme ressalta o relator, é recolhida a contribuição previdenciária porque houve uma intercalação entre afastamento e trabalho, o que não é o caso autos.

O ministro Ayres Britto avaliou que a situação não se modificou com alteração do artigo 29 da Lei 8.213 pela Lei 9.876/99 porque a referência salários de contribuição continua presente no inciso II do caput do artigo 29, que também passou a se referir a período contributivo. Também não há norma expressa que, à semelhança do inciso II do artigo 55 da Lei de Benefícios, mande aplicar ao caso a sistemáticado § 5º de seu artigo 29, afirmou.

O § 7º do artigo 36 do Decreto 3.048/99 não me parece ilegal porque apenas explicita a correta interpretação do caput, do inciso II e do § 5º do artigo 29 em combinação com o inciso II do artigo 55 e com os artigos 44 e 61, todos da Lei de Benefícios da Previdência Social, ressaltou o ministro.

Em seguida, o relator considerou que, mesmo se o caso fosse de modificação da situação jurídica pela Lei 9.876/99, o fato é que esta não seria aplicável porque a aposentadoria em causa foi concedida antes da sua vigência. Conforme o ministro, a extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior a respectiva vigência, viola tanto o inciso XXXVI do artigo 5º quanto o § 5º do artigo 195 da CF, conforme precedentes do Supremo (REs 416827 e 415454 que tiveram por objeto a Lei 9.032/95).

Na mesma linha de pensamento do relator, o ministro Luiz Fux verificou que é uma contradição a Corte considerar tempo ficto de contribuição com a regra do caput do artigo 201 da Constituição Federal. Fazer contagem de tempo ficto é totalmente incompatível com o equilíbrio financeiro e atuarial, afirmou, salientando que se não houver salário de contribuição este não pode gerar nenhum parâmetro para cálculo de benefício.

A aposentadoria do recorrido se deu antes da Lei 9.876, então a questão era exatamente uma questão de direito intertemporal. Nesse sentido, o ministro Luiz Fux lembrou a Súmula 359, do STF. Anoto que vale para a Previdência Social a lógica do tempus regit actum de modo que a fixação dos proventos de inatividade deve dar-se de acordo com a legislação vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos, disse. 

EC/CG//GAB